從“魯錦”是商標還是通用名稱之爭，到“湯瓶八診”“德州扒雞”商標注冊爭議糾紛，近些年，我國涉及非物質文化遺產知識產權的糾紛和案件時有發生。這跟相關法律法規尚不完善有關，比如《非物質文化遺產法》規定：“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定。”它屬于非物質文化遺產利用與知識產權法律適用的銜接性規定，而未對非物質文化遺產知識產權保護作出任何實體性規定。在知識產權重要性日益凸顯的今天，如何完善法律法規，構建非物質文化遺產知識產權保護的具體制度，是一個現實而重要的課題。

（一）

根據聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》的定義，非物質文化遺產指被各社區、群體，有時是個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。我國《非物質文化遺產法》也規定了非物質文化遺產的概念和范圍，其包括傳統口頭文學以及作為其載體的語言；傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；傳統技藝、醫藥和歷法；傳統禮儀、節慶等民俗；傳統體育和游藝；其他非物質文化遺產。

非物質文化遺產和知識產權之間具有內在聯系。非物質文化遺產屬于以觀念、符號、知識、技能等方式再現的人類智力勞動成果，如傳統知識、民間文藝，這與知識產權法保護客體具有高度契合性。非物質文化遺產的無形性、非消耗性、非競爭性等特點也與知識產權保護客體具有一致性。代表性傳承人在非遺保護傳承中發揮著核心作用，同時人民群眾的積極參與、大力支持對非遺傳承也非常重要。在非遺保護傳承中引入知識產權理念，有利于利用知識產權制度激勵傳承人創新傳承方式，提高人民群眾參與非遺保護的積極性，促進非遺融入當代生活。

此外，在當前知識產權國際化背景下，加強非物質文化遺產知識產權保護有利于通過國際保護形式，推動中國文化“走出去”，形成自主知識話語體系。

（二）

盡管通過知識產權制度可以推動非物質文化遺產保護，但在實踐中存在諸多挑戰，比如非物質文化遺產和知識產權在基本理念方面存在差別、現行知識產權國內立法和國際立法在非遺保護方面仍然缺失、非遺數字化帶來一系列新問題。

從基本理念看，非物質文化遺產強調集體性，這與知識產權制度強調私權理念不同；知識產權保護強調創新，非物質文化遺產則強調原生態意義上的活化；知識產權可以保護創新成果，但難以保護創新源頭；知識產權制度基于利益平衡和公共領域保留等理念，強調產權保護的有期限性，非物質文化遺產則不受期限限制。

從國內立法制度設計看，我國知識產權主體、客體、權利內容、權利行使在針對非物質文化遺產保護方面存在復雜性和特殊性。在權利主體上，非物質文化遺產由于創造、傳承、利用的歷史承繼性以及群體、社區和個人參與的多樣性，難以明確權屬歸屬。在客體上，知識產權各單行法對受保護客體的條件都有明確規定，非物質文化遺產基于公開使用，并非都能滿足知識產權客體條件。在權利內容上，知識產權法強調人格權和財產權，非物質文化遺產則強調原真性保護。在權利行使上，知識產權法強調禁止他人擅自利用，非物質文化遺產則更多地強調傳承與利用。上述問題與困境在我國知識產權單行法律中都存在。

我國知識產權單行法律對于非物質文化遺產保護規定的缺乏，使得司法實踐中涉及非物質文化遺產知識產權保護的案件處理起來艱難復雜。除了本文開頭提到的幾個典型案例，近年來人民法院審理的“合川桃片案”“蠟染藝術圖案”等也具有代表性。大量非物質文化遺產知識產權糾紛案件的不斷涌現，凸顯了盡快制定非物質文化遺產知識產權保護規則的緊迫性和必要性。

從知識產權國際保護看，由于發達國家長期把持國際知識產權規則制定的話語權，使得發展中國家占優勢的非物質文化遺產在知識產權國際保護制度中被忽視。盡管聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》已實施近20年，但從知識產權角度如何對非遺進行保護在公約中并無明確規定。其造成的嚴重后果是，一方面，包括中國在內的發展中國家豐富的非物質文化遺產在國際上得不到有效保護，剽竊、仿冒、過度商業化利用等行為損害了原屬國相關群體的利益，但原屬國相關群體卻得不到任何救濟；另一方面，發達國家免費利用包括我國在內的發展中國家的非物質文化遺產資源后，反過來利用國際知識產權規則，通過在原屬國申請專利的方式控制市場，卻未對非遺資源原屬國進行任何形式的補償。

盡管相關國際公約確認了遺傳資源惠益分享原則，但對于非物質文化遺產持有人的保護遠遠不夠。近些年，國外不斷出現大量無償使用我國非物質文化遺產資源的情況，比如利用我國傳統文化資源創作《花木蘭》《功夫熊貓》，大量搶注中醫藥專利，利用我國傳統宣紙與景泰藍制作技藝生產各自產品，具有巨大經濟社會價值的非遺資源就這樣流失到國外。不僅如此，國外一些機構獲得我國某種非遺的知識產權后，竟然反過來阻止我國相關單位和個人使用本屬于我們的非遺資源。

當下，數字經濟悄然而至。在數字經濟環境中，非物質文化遺產數字化固然能極大地促進其利用和傳播，同時也帶來權屬糾紛等問題。數字化時代，非物質文化遺產在存儲、傳播、利用中會產生新的智力成果，尤其在利用非遺資源改編、加工、生產相關產（作）品過程中，會產生各種衍生品，但相關智力成果的權利歸屬更難以確定。

（三）

在我看來，推動非物質文化遺產知識產權保護可以從以下幾個方面開展相關工作。

立法層面，完善《著作權法》，盡快制定《民間文學藝術作品著作權保護辦法》，通過《著作權法實施條例》豐富和發展受著作權保護的以文學藝術形式呈現的非遺。完善《專利法》，對現有的關于遺傳資源的保護規定進行完善，將符合專利客體條件的傳統技藝納入保護范圍。完善《商標法》，對標識類非遺，一方面通過禁用條款，防止歪曲篡改，另一方面將具有顯著性的標志納入商標法保護范圍，或者通過證明商標、集體商標等形式予以保護。完善《反不正當競爭法》，將傳統配方、傳統技藝中未予公開的內容納入保護范圍。

司法層面，樹立非遺知識產權司法保護理念，處理好非遺傳承和創新、公益和私益的關系。完善相關知識產權司法解釋，將我國知識產權司法實踐中涉及非遺保護和利用的典型案例裁判法理上升為相應的司法裁判規則，統一裁判標準。增加涉及非遺知識產權保護的指導案例，指導人民法院公正審理非遺知識產權案件，提高非遺知識產權案件司法保護水平。

國際治理和國際保護層面，推動中國文化“走出去”，提高我國在相關國際組織和國際公約制定中的話語權和影響力。推動建立有利于發展中國家的非遺知識產權保護理論，糾正長期被發達國家鼓吹的“非遺屬于公共領域”的片面觀點。在國際知識產權保護實踐中，聯合廣大發展中國家推動對發展中國家占優勢的傳統知識、遺傳資源、民間文藝的保護和惠益分享。推動建立非物質文化遺產知識產權國際爭端協調仲裁機制或機構，打破發達國家長期無償利用發展中國家非物質文化遺產資源并利用知識產權國際保護制度不合理之處壟斷全球市場的局面。

重視非物質文化遺產數字化過程中的知識產權保護問題。研究制定非物質文化遺產數字化過程中的知識產權保護規則，協調非物質文化遺產數字化過程中的知識產權權屬和利益分配關系，尤其是涉及二次加工和衍生創作產生的文化產品，知識產權如何界定，權益如何分配，應盡快制定統一評判標準。建立和完善非物質文化遺產數字化交易流通機制，提高數字化文化產品的交易效率，促進我國優秀傳統文化在數字化時代的傳承、傳播和有效利用。

（作者：馮曉青，系中國政法大學教授）